1953년 1표차로 형법 국회 통과…2008년 '합헌4:위헌5' 합헌 결정
'국회 입법으로 풀어야' 지적 되풀이…26일 5번째 헌법재판소 판단
'배우자 있는 사람이 간통하면 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.' 간통죄를 규정한 형법 제241조의 역사는 존폐 시비의 역사였다. 1953년 형법 제정과 2008년 헌재의 4번째 합헌 결정에 이르기까지 간통죄의 시작과 끝은 한 사람의 판단이 결정적이었다.
간통죄를 규정한 현행 형법은 해방 후 1947년 조직된 법제편찬위원회가 형법초안을 작성할 때부터 논란이 됐다. 당시 일제시대 의용형법인 일본 형법에 따라 유부녀의 간통만 처벌하던 남녀 불평등처벌 규정을 남녀 쌍벌주의와 친고죄로 고쳐 간통죄를 존치해야 한다는 의견과 완전 폐지 의견이 맞섰다.
당시 정부는 결국 간통죄를 담아 형법초안을 갈음했으나 이에 대해 국회 법사위원회는 다시 간통죄를 삭제한 수정안을 의결했다. 이후 정부초안과 국회수정안이 모두 국회에 상정됐지만 간통죄 수정삭제안은 부결됐다.
국회의원 재석원수 110명 가운데 과반수 56명에서 불과 1명 더한 57명이 간통죄를 규정한 정부안에 찬성했다.
이후 수십년간 간통죄 존폐 시비가 이어지다가 1992년 5월 법무부는 간통죄의 법정형을 1년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금형으로 낮춘 형법개정안을 확정했으나 국회에서 통과되지 않았다.
이 형법개정안을 확정하기 불과 한달 전에 법무부가 입법예고한 개정안에는 간통죄 자체가 삭제돼 있었다.
당시 법무부가 제시한 간통죄 삭제 이유는 오늘날 간통죄 폐지론과 일맥상통한다.
개인간 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지 추세이며 사생활 영역인 내밀한 성적 문제에 법이 개입하는 것은 부적절하다는 이유였다.
간통죄가 협박과 위자료 청구를 위해 악용되고 수사와 재판과정에서 고소 취소되는 경우가 많아 국가형벌로서의 처단기능이 약화됐다는 의견도 제시됐다. 아울러 가정과 여성보호라는 입법 실효성도 의문이라고 했다.
법무부의 간통죄 폐지 근거는 지난 2001년 헌재의 3번째 합헌 결정 의견에 인용되기도 한다. 당시 재판부는 이 같은 의견을 차례로 나열하며 "입법자로서는 우리 법의식 흐름과의 면밀한 검토를 통해 간통죄 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다"고 밝혔다.
현재까지 간통죄의 정당성을 부여한 2008년 10월 4번째 헌재 결정에서도 '1명'이 결정적이었다. 재판관 5인이 위헌 의견(위헌 4·헌법불합치 1)을 냈지만 위헌 정족수(재판관 9명 중 6명)에 1명이 부족해 합헌 결정이 내려졌다.
당시 민형기 재판관은 별도의 합헌 의견에서 "(간통을) 처벌하는 것은 정책적으로 부당한 결과를 초래할 우려가 있다"며 "입법자로서는 문제점에 대해 인습과 사회적 합의, 국민 법의식을 고려해 입법적으로 개선하도록 정책적 노력을 기울여야 한다"고 지적했다.
간통죄 존폐 여부를 재차 국회의 공으로 넘긴 셈이지만 26일 다시 헌재가 역사적 판단을 떠안게 됐다.
헌재는 이날 오후 2시 간통죄 처벌을 규정한 형법 241조의 위헌 여부에 대해 역사상 5번째 결정을 선고한다.
기사제공=뉴스1(시애틀N 제휴사)
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